Minijobs und Arbeit auf Abruf — droht zukünftig Gefahr?

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Durch eine Gesetzesänderung im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) zum 01.01.2019 herrscht derzeit große Unsicherheit bei Arbeitgebern und Steuerberatern, die Lohnabrechnungen erstellen: sind Minijobs zukünftig in Gefahr und müssen in sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse umgewandelt werden?

 

Antwort: Nein! (trotz derzeit vielfach anderslautender Äußerungen).
Thomsen & Partner
Worum geht es?
Bislang galt nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG folgendes: ist eine Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart.
Ab 01.01.2019 gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart.
Das Teilzeit- und Befristungsgesetz regelt u.a. die sog. Arbeit auf Abruf. Die Vorschriften gelten für alle Beschäftigungsverhältnisse, die nicht Vollzeitarbeitsverhältnisse sind und damit auch für Minijobs.
Typischer Anwendungsfall sind Minijobs in der Gastronomie: bei schönem Wetter ist der Biergarten geöffnet und der “Minijober” kann arbeiten, ist das Wetter schlecht und der Biergarten zu, ist die Arbeitsleitung nicht erforderlich. Da weder der Gastronom als Arbeitgeber, noch der Minijober als Arbeitnehmer das Wetter vorhersehen können, vereinbaren beide sog. Arbeit auf Abruf.

 

Was ist das Problem?
Wegen der unsicheren Wetterlage o.ä. Unwägbarkeiten bei Saisonbetrieben lässt sich die Arbeitszeit im voraus nicht oder nur sehr eingeschränkt planen und festlegen. Deshalb wird regelmäßig keine feste bzw. konkrete Arbeitszeit vereinbart.
Da nun § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG aber bestimmt, dass eine Arbeitszeit von 20 Wochenstunden als vereinbart gilt, wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht bestimmt ist, könnte dies dazu führen, dass der Minijober plötzlich sozialversicherungspflichtig wird. Aufgrund des mittlerweile geltenden Mindestlohns von derzeit 9,19 €/Stunde kann der Minijober im Monat nämlich nur max. 49 Stunden arbeiten, um nicht über die 450 €-Grenze zu kommen. 20 Wochenstunden mal 4,33 Arbeitswochen je Monat ergibt rechnerisch aber mehr als 49 Stunden.
Es liegt auf der Hand, dass dies weder vom Arbeitgeber, noch vom Minijober gewollt ist. Andererseits könnte sich wegen der Gesetzesänderung nun eine (weitere) Einnahmequelle für die Deutsche Rentenversicherung auftun, wenn diese bei zukünftigen Prüfungen mangels Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit die gesetzlichen 20 Wochenstunden als vereinbart unterstellt. Daher muss die Frage beantwortet werden, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Arbeit auf Abruf im Sinne des § 12 TzBfG bei Minijobern vorliegt.

 

Was ist Arbeit auf Abruf?
Arbeit auf Abruf liegt vor, wenn die Dauer der Arbeitszeit auf einen bestimmten Zeitraum im Arbeitsvertrag festgelegt ist und die Arbeitszeit vom Arbeitgebers durch Abruf der Arbeitsleistung abhängt (§ 12 Abs. 1 S. 1 u. 2 TzBfG). Der Arbeitnehmer weiß somit, wie viele Arbeitsstunden anfallen und der Arbeitgeber bestimmt einseitig die Arbeitszeiten flexibel.
Keine Arbeit auf Abruf liegt vor, wenn der Arbeitgeber kein einseitiges Bestimmungsrecht hat und der Arbeitseinsatz nur nach Vereinbarung einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer festgelegt wird.

 

Auswirkungen in der Praxis
Viele Steuerberater kennen das Problem, dass entweder gar keine schriftlichen Arbeitsverträge vom Mandanten als Arbeitgeber vorgelegt werden, sondern nur die Stundenzettel oder in den Arbeitsverträgen keine wöchentliche oder monatliche Stundenanzahl vereinbart ist. Daraus resultiert die derzeitige Unsicherheit, ob nicht in der nächsten Sozialversicherungsprüfung Nachzahlungen drohen, weil die Minijobs als sozialversicherungspflichtig behandelt werden. Die Sorge ist weitestgehend unbegründet.
Wichtig: § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG – Arbeitszeit von 20 Wochenstunden – ist nur anwendbar, wenn überhaupt keine Arbeitszeit vereinbart ist. Dies ist aber – auch wenn die Deutsche Rentenversicherung und andere Stimmen gegenteiliges behaupten sollten – so gut wie nie der Fall, denn es gilt folgendes:
  1. Auch wenn schriftlich keine Arbeitszeit vereinbart wurde, ist der Arbeitsvertrag wirksam. Die Arbeitszeit kann wirksam auch stillschweigend (konkludent) vereinbart werden. Lassen Sie sich vom Betriebsprüfer nichts anderes einreden!
  2. Fehlt eine schriftliche Vereinbarung, kommt es auf den Willen der Arbeitsvertragsparteien an und auf die tatsächliche Durchführung. Bei Vereinbarung eines Minijobs entspricht es immer dem Willen der Arbeitsvertragsparteien, dass die höchstzulässige Stundenzahl unter Einhaltung des Mindestlohngesetzes nicht überschritten wird. Eine andere Beurteilung ist weder sachgerecht, noch realitätsnah. Dies wird dadurch bestätigt, dass in der Vergangenheit die max. zulässige Stundenzahl im Monat nie überschritten wurde (tatsächliche Durchführung, denn es rechnet ja niemand mehr als die zulässigen Stunden ab). Lassen Sie sich auch hier nichts gegenteiliges vom Betriebsprüfer einreden!
  3. Die Anwendung der 20 Wochenstunden nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG entgegen dem Willen der Arbeitsvertragsparteien ist nicht zulässig (siehe BAG v. 7.12.2005 – 5 AZR 535/04; LAG Düsseldorf v. 29.7.2015 – 7 Sa 313/15)!
  4. Prüfen bzw. argumentieren Sie, dass gar keine Arbeit auf Abruf im Sinne des Gesetzes vorliegt, weil der Arbeitgeber kein einseitiges Bestimmungsrecht hat. Regelmäßig wird es nämlich so sein, dass der tatsächliche Arbeitseinsatz nur nach vorheriger Vereinbarung einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer festgelegt wird.

 

Fazit
Auch im vorliegenden Fall gilt das Sprichwort, dass nichts so heiß gegessen wird, wie es gekocht wird. Gleichwohl muss die Thematik ernst genommen und als Berater ggf. auch mit den Mandanten besprochen werden.
Für zukünftig abzuschließende Minijob-Arbeitsverhältnisse gelten die dargestellten Grundsätze ebenso. Um allerdings unnötigen Diskussionen mit Betriebsprüfern vorzubeugen, sollte einfach eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 11,3 Stunden (49 Stunden : 4,33) – oder weniger, je nach Einzelfall – schriftlich vereinbart werden. Damit sollte es in Zukunft keine Probleme geben, jedenfalls solange, bis uns der Gesetzgeber wieder mit neuen Regelungen das Leben schwer macht.
Es sind noch Fragen offen geblieben: rufen Sie uns an oder schreiben eine Mail an brete@thomsenundpartner.de.

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